Leiharbeit: Wechsel vom Verleiher zum Entleiher und Anwendung des KSchG bei folgender Kündigung

Das Problem: Ein Arbeitnehmer schließt mit einem Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen einen Arbeitsvertrag. Anschließend wird er entsprechend den Regelungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes ( AÜG ) an ein anderes Unternehmen „entliehen“. Später erfolgt ein Wechsel des Arbeitgebers in der Form, dass das mit dem Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen bestehende Arbeitsverhältnis mittels Aufhebungsvertrag beendet wird undmit dem bisherigen Entleiher ein neuer Arbeitsvertrag geschlossen wird. Dieser kündigt, bevor das neue Arbeitsverhältnis 6 Monate bestanden hat, das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer. Es fragt sich nun, ob die Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes ( KSchG ) zur Anwendung kommen, da § 1 Abs. 1 KSchG für dessen Anwendung voraus setzt, dass das Arbeitsverhältnis in dem selben Betrieb oder Unternehmen länger als 6 Monate bestanden hat.

 Der vom BAG entschiedene Fall: Eine Konzerngesellschaft lieh ab dem 02.11.2009 eine Arbeitnehmerin von einem Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen aus und setzte sie in einer Tochtergesellschaft ein. Am 01.02.2010 beendete die Arbeitnehmerin das Leiharbeitsverhältnis per Aufhebungsvertrag und unterschrieb bei der Tochtergesellschaft einen eigenen Arbeitsvertrag. Die Tochtergesellschaft kündigte das neue Arbeitsverhältnis am 07.07.2010 und damit vor einem 6monatigem Bestand dieses Arbeitsverhältnisses. Die Arbeitnehmerin erhob Kündigungsschutzklage mit der Begründung, dass die Entleihzeit mit einzuberechnen sei und damit das Kündigungsschutzgesetz zur Anwendung komme. Das BAG ist dieser Argumentation mit Urteil vom 20.02.2014 ( 2 AZR 859/11 = NJW Spezial 2014, 595 ) nicht gefolgt. Das Gesetzt knüpfe nach seinem Wortlaut an den ununterbrochenen Bestand des Arbeitsverhältnisses mit dem Arbeitgeber an und nicht etwa an die tatsächliche Beschäftigung im Betrieb oder Unternehmen. Außerdem würde die Anrechnung der Entleihzeit den Zweck der Erprobung eines Arbeitnehmers, den die Wartefrist des § 1 Abs. 1 KSchG verfolge, unterlaufen. Zwar nehme der Entleiher bereits Teilbereiche der Arbeitgeberfunktion war, diese beträfen aber nicht Mitwirkungs- und Nebenpflichten, die sich auf die Bereiche der Lohnzahlung, Entgeltfortzahlung bei Krankheit und Urlaubsgewährung beziehen würden. Die hier bestehenden Mitwirkungs- und Nebenpflichten würden ausschließlich im Verhältnis zum Entleiher abgewickelt werden. Eine Anrechnung der Entleihzeit komme daher nur in Betracht, wenn der Arbeitgeber die Gestaltung des Leiharbeitsverhältnisses dazu nutze, dem Arbeitnehmer den Kündigungsschutz zu entziehen oder aber, wenn die Arbeitsvertragsparteien ausdrücklich oder konkludent ( schlüssig ) die Anrechnung der Beschäftigungszeiten aus dem Leiharbeitsverhältnis vereinbart hätten.