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Kündigung des Arbeitnehmers in der Probezeit und Vertragsgestaltung:

Gemäß § 622 Abs. 3 BGB kann ein unbefristet geschlossenes Arbeitsverhältnis während der vereinbarten Probezeit, dies wiederum längstens für die Dauer von 6 Monaten, beiderseitig mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden. Die Arbeitsvertragsparteien können aber auch schon während der Probezeit eine längere Kündigungsfrist vereinbaren. An dieser Ausgangssituation knüpft eine aktuelles Urteil des Bundesarbeitsgerichts ( BAG ) vom 23.03.2017 –Aktenzeichen: 6 AZR 705/15– an:

Der Fall: Der Kläger war ab April 2014 bei der Beklagten als Flugbegleiter beschäftigt. § 1 des Arbeitsvertrages bestimmte pauschal, dass sich Rechte und Pflichten der Parteien aus dem Arbeitsverhältnis nach einem Manteltarifvertrag richten würden; dieser sah während der Probezeit besondere Kündigungsfristen vor. § 3 des Arbeitsvertrages bestimmte, dass die ersten 6 Monate des Arbeitsverhältnisses als Probezeit gelten sollten. § 8 des Arbeitsvertrages bestimmte wiederum ohne jede Bezugnahme auf die §§ 1 oder 3, dass eine Kündigungsfrist von 6 Wochen zum Monatsende gelte.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis am 05. September 2014 und damit noch während der Probezeit zum 20. September 2014. Dem widersprach der Kläger unter Verweis auf die sechswöchige Kündigungsfrist des Arbeitsvertrages und begehrte die Feststellung, dass sein Arbeitsverhältnis erst zum 31. Oktober 2014 beendet worden sei. Während das Arbeitsgericht die Klage noch abwies, hatte die Berufung des Klägers bereits Erfolg. Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf ( Urteil vom 07.10.2015 -7 Sa 495/15– ) änderte das erstinstanzliche Urteil ab und gab der Klage statt. Im nachfolgenden Revisionsverfahren bestätigte das BAG diese Entscheidung.

Die Gründe: Der Arbeitnehmer ist bei Abschluss eines Arbeitsvertrages Verbraucher im Sinne von § 13 BGB. Dies hat zur Folge, dass Arbeitsverträge, die von Arbeitgebern regelmäßig bei Begründung von Arbeitsverhältnissen verwendet werden, als Allgemeine Geschäftsbedingungen anzusehen sind und unklare Formulierungen zu Lasten des Arbeitgebers als Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gehen. In diese „Kerbe“ schlug auch noch einmal ganz eindeutig das BAG. Der streitgegenständliche Vertrag sei als Allgemeine Geschäftsbedingung anzusehen. Diese sei so auszulegen, wie sie ein durchschnittlicher, regelmäßig nicht rechtskundiger Arbeitnehmer verstehe. Dieser könne bei der vorliegenden Vertragsgestaltung nicht erkennen, dass neben der Regelung des § 8 des Vertrages zu den Kündigungsfristen dem Verweis auf einen Manteltarifvertrag und der Vereinbarung einer Probezeit auch eine Bedeutung für Kündigungsfristen zukommen solle. Daher sei allein die vertragliche Bestimmung über die 6wöchige Kündigungsfrist maßgeblich, die wiederum auch für Kündigungen während der vereinbarten Probezeit gelte.

Privates Verhalten in sozialen Netzwerken kann Arbeitgeber zur Kündigung berechtigen.

Der Volksmund sagt: „Schnaps ist Schnaps und Bier ist Bier!“ Lässt sich entsprechend formulieren, dass den Arbeitgeber privates Verhalten im Internet grundsätzlich nichts angeht? Das Landesarbeitsgericht Hessen ist einer solchen pauschalen Sichtweise mit Urteil vom 21.02.2014 ( 14 Sa 609/13 ) deutlich entgegen getreten.

 

Der Sachverhalt: Ein Arbeitnehmer hatte eine Kollegin, die diesem wiederum gegenüber weisungsbefugt war. Diese Arbeitnehmerin hatte eine minderjährige Nichte, die der Arbeitnehmer über den facebookchat sexuell belästigte. Hierbei beleidigte er das Kind in sexuell obzöner Weise, was an dieser Stelle nicht weiter wiedergabefähig ist.

Es wurde Strafanzeige erstattet, welche zum Erlass eines Strafbefehls gegen den Arbeitnehmerführte.

Die Kollegin und Tante des Kindes wollte mit dem Arbeitnehmer nicht mehr zusammen arbeiten. Der Arbeitgeber kündigte dem Arbeitnehmer fristlos. Die von diesem erhobene Kündigungsschutzklagedes Arbeitnehmers blieb erfolglos.

Die Entscheidung des LAG: Grundsätzlich liegt das Verhalten eines Arbeitnehmers in seinem privaten Lebensbereich außerhalb der Einflusssphäre des Arbeitgebers. Dies gilt aber nicht immer und ohne Ausnahme.

Auch außerhalb der Arbeitszeit ist der Arbeitnehmer verpflichtet, als vertragliche Nebenpflicht im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB, auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen( vgl. Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 16. Aufl., § 127, Rdnr. 81 sowie 121 ).

Hat das außerdienstliche Verhalten des Arbeitnehmers Auswirkungen auf den Betrieb oder einen Bezug zum Arbeitsverhältnis, kann es die angesprochenen Rücksichtnahmeverpflichtungen verletzen und damit Kündigungsrelevanz erhalten ( vgl. Schaub, a.a.O. § 127, Rdnr. 81; BAG vom 10.04.2014 = NZA 2014, 1197 ).

So ist z.B. anerkannt, dass Stalking eine Störung des Betriebsfriedens darstellt, zumal der Arbeitgeber die Integritätsinteressen seiner Arbeitnehmer zu schützen hat.

Auf entsprechender Linie argumentierte auch das LAG. Das Verhalten des Arbeitnehmers habenegative Auswirkungen auf das betriebliche Miteinander ( = Betriebsfrieden ) im Hinblick auf seine Kollegin. Weiterhin treffe den Arbeitgeber gegenüber dieser Kollegin auch eine Fürsorgepflicht. Schließlich stelle das verwandtschaftliche Verhältnis zwischen dem belästigten Kind und der Kollegin auch  den erforderlichen Bezug zum Arbeitverhältnis dar.

Daher liege ein wichtiger Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vor, der den Arbeitgeber zur sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses berechtige.

Sachgrundlose Arbeitsvertragsbefristung und Tarifvertrag

Tarifvertrag kann Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG erweitern:

Grundsätzlich ist der Abschluss befristeter Arbeitsverträge nicht zulässig, damit der Arbeitgebernicht durch den fortlaufenden Abschluss solcher Verträge die zu Gunsten der Arbeitnehmerbestehenden Kündigungsschutzvorschriften umgehen kann.

 

§ 14 Absatz 1 Teilzeit- und Befristungsgesetz ( TzBfG ) sieht dann aber die Möglichkeit einer Befristung aus sachlichem Grund vor. Das Gesetzt enthält hierzu dann einen nicht abschließenden Beispielskatalog wie z.B. nur vorübergehender betrieblicher Bedarf an der Arbeitsleistung,Befristung zur Erprobung oder Vertretung eines anderen Arbeitnehmers.

§ 14 Absatz 2 TzBfG lässt dann aber auch in einem grundsätzlich festen Rahmen den Abschluss befristeter Arbeitsverträge ohne sachlichen Grund zu. Zulässiger Zeitraum sind maximal zwei Jahreund eine höchstens dreimalige Verlängerung ( also 4 befristete Verträge in 2 Jahren ). Weiterhin darf mit demselben Arbeitgeber nicht schon zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden haben ( so genanntes Verbot der Vorbeschäftigung ).

Gemäß § 14 Absatz 2 Satz 3 TzBfG kann ein Tarifvertrag die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von der vorstehenden Regelung festlegen. Zu dieser gesetzlichen Regelung gibt es eine aktuelles Urteil des Bundesarbeitsgerichts ( BAG ) vom 18.03.2015, Aktenzeichen: 7 AZR 272/13.

Der vom BAG entschiedene Fall:  Der Verband der Metall- und Elektroindustrie in Berlin und Brandenburg e.V. und die IG Metall hatten einen Ergänzungstarifvertrag über den zulässigen Rahmen befristeter Arbeitsverhältnisse abgeschlossen, in dem geregelt war, dass „die weitere Befristung eines in den Jahren 2009 und 2010 auslaufenden befristeten Arbeitsverhältnisses im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und nach Maßgabe folgender Regelung gemäß § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG zulässig“ sein sollte. Diese Regelung besagte, dass die Höchstdauer einer Befristung ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von insgesamt 48 Monaten zugelassen wird. Im Rahmen dieser Gesamtdauer konnte die Anzahl zulässiger Verlängerungen sachgrundlos befristeter Arbeitsverträge auf maximal sechs ausgeweitet werden.

Der Kläger wehrte sich gegen diese tarifvertragliche Befristungsverlängerung. Das BAG stellte insoweit klar, dass die gesetzliche Regelung des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG, nach der die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines Sachgrundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig und bis zu dieser Gesamtdauer die höchstens dreimalige Verlängerung des sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags zulässig ist, der Grundsatz sein solle. Allerdings lasse § 14 Absatz 2 Satz 3 TzBfG hierzu Ausnahmen zu, wenn diese in einem Tarifvertrag geregelt seien, was vorliegend der Fall sei. Die Tarifvertragsparteien hätten insoweit mit der Regelung im Ergänzungstarifvertrag wirksam von der gesetzlichen Änderungsmöglichkeit Gebrauch gemacht, so dass die Beklagte ihre Befristung auf die entsprechende tarifvertragliche Regelung stützen könne.

Leiharbeit: Wechsel vom Verleiher zum Entleiher und Anwendung des KSchG bei folgender Kündigung

Das Problem: Ein Arbeitnehmer schließt mit einem Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen einen Arbeitsvertrag. Anschließend wird er entsprechend den Regelungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes ( AÜG ) an ein anderes Unternehmen „entliehen“. Später erfolgt ein Wechsel des Arbeitgebers in der Form, dass das mit dem Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen bestehende Arbeitsverhältnis mittels Aufhebungsvertrag beendet wird undmit dem bisherigen Entleiher ein neuer Arbeitsvertrag geschlossen wird. Dieser kündigt, bevor das neue Arbeitsverhältnis 6 Monate bestanden hat, das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer. Es fragt sich nun, ob die Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes ( KSchG ) zur Anwendung kommen, da § 1 Abs. 1 KSchG für dessen Anwendung voraus setzt, dass das Arbeitsverhältnis in dem selben Betrieb oder Unternehmen länger als 6 Monate bestanden hat.

 Der vom BAG entschiedene Fall: Eine Konzerngesellschaft lieh ab dem 02.11.2009 eine Arbeitnehmerin von einem Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen aus und setzte sie in einer Tochtergesellschaft ein. Am 01.02.2010 beendete die Arbeitnehmerin das Leiharbeitsverhältnis per Aufhebungsvertrag und unterschrieb bei der Tochtergesellschaft einen eigenen Arbeitsvertrag. Die Tochtergesellschaft kündigte das neue Arbeitsverhältnis am 07.07.2010 und damit vor einem 6monatigem Bestand dieses Arbeitsverhältnisses. Die Arbeitnehmerin erhob Kündigungsschutzklage mit der Begründung, dass die Entleihzeit mit einzuberechnen sei und damit das Kündigungsschutzgesetz zur Anwendung komme. Das BAG ist dieser Argumentation mit Urteil vom 20.02.2014 ( 2 AZR 859/11 = NJW Spezial 2014, 595 ) nicht gefolgt. Das Gesetzt knüpfe nach seinem Wortlaut an den ununterbrochenen Bestand des Arbeitsverhältnisses mit dem Arbeitgeber an und nicht etwa an die tatsächliche Beschäftigung im Betrieb oder Unternehmen. Außerdem würde die Anrechnung der Entleihzeit den Zweck der Erprobung eines Arbeitnehmers, den die Wartefrist des § 1 Abs. 1 KSchG verfolge, unterlaufen. Zwar nehme der Entleiher bereits Teilbereiche der Arbeitgeberfunktion war, diese beträfen aber nicht Mitwirkungs- und Nebenpflichten, die sich auf die Bereiche der Lohnzahlung, Entgeltfortzahlung bei Krankheit und Urlaubsgewährung beziehen würden. Die hier bestehenden Mitwirkungs- und Nebenpflichten würden ausschließlich im Verhältnis zum Entleiher abgewickelt werden. Eine Anrechnung der Entleihzeit komme daher nur in Betracht, wenn der Arbeitgeber die Gestaltung des Leiharbeitsverhältnisses dazu nutze, dem Arbeitnehmer den Kündigungsschutz zu entziehen oder aber, wenn die Arbeitsvertragsparteien ausdrücklich oder konkludent ( schlüssig ) die Anrechnung der Beschäftigungszeiten aus dem Leiharbeitsverhältnis vereinbart hätten.

Kein Werklohnanspruch bei Schwarzarbeitsabrede

In einem aktuellen Urteil vom 10.04.2014 ( VII ZR 241/14 ) hat der Bundesgerichtshof geurteilt, dass Schwarzarbeitsverträge keine Zahlungsansprüche der Auftragnehmer begründen.

Die Ausgangssituation: In seiner früheren Rechtsprechung aus den 1990er-Jahren ging der BGH noch von Zahlungsansprüchen von Handwerkern trotz Schwarzarbeitsabrede aus. Der zugrunde liegende Werkvertrag sei nicht komplett unwirksam, sondern lediglich die Vereinbarung, dass in bar und ohne Rechnung gezahlt werde. Weiterhin ergäben sich auch Zahlungsansprüche aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung, weil der Auftraggeber durch das Gewerk einen Mehrwert erhalten habe.

Die aktuelle Entscheidung: Im nun zu entscheidenden Fall vereinbarten ein Elektroinstallateur und ein Bauherr für Elektroarbeiten am Rohbau mehrerer Häuser eine offizielle Vergütung auf Rechnung in Höhe von 13.800,- € inklusive Mehrwertsteuer sowie eine inoffizielle Barzahlung in Höhe von 5000,- €. Tatsächlich zahlte der Bauherr einen Anteil von ca. 7.000,- € nicht, den der Elektroinstallateur dann einklagte.

Hier erklärte der BGH, dass seine frühere Rechtsprechung nicht mehr haltbar sei, weil im Jahre 2004 die Regelungen des Gesetzes zur Bekämpfung von Schwarzarbeit in Kraft getreten seien. Der zugrunde liegende Werkvertrag sei daher von Anfang an und im vollen Umfang wegen Gesetzesverstoßes unwirksam, so dass dem Handwerker kein vertraglicher Zahlungsanspruch zustehe.

Ein Zahlungsanspruch wegen der Wertsteigerung unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung sei auch ausgeschlossen, wenn dem Unternehmer wie vorliegend ein Gesetzesverstoß zur Last falle.

Fazit: Der Elektroinstallateur hat vorliegend noch Glück gehabt, dass der Bauherr zumindest noch ca. 11.800,- € gezahlt hat, denn auf dem Klageweg hätte er diesen Betrag denknotwendig ebenfalls nicht durchsetzen können. Selbstverständlich kann der Bauherr des vorliegenden Falles seine Zahlung auch nicht zurück verlangen, da er schließlich an der Schwarzarbeitsabrede beteiligt war.

Einmal mehr dürften mit dieser Entscheidung inoffizielle Zahlungsabreden unattraktiv werden, da der Auftragnehmer eine Bezahlung von Arbeitsaufwand sowie eingebrachtem Arbeitsmaterial nicht gerichtlich durchsetzen kann. Denknotwendig hat der Auftraggeber mangels eines wirksamen Werkvertrages und eines eigenen Gesetzesverstoßes im Falle von Mängeln auch keine durchsetzbaren Gewährleistungsansprüche gegen den Auftragnehmer.

Kein Anspruch des Arbeitnehmers auf Dankes- und Grußformel im Arbeitszeugnis

Immer wieder gab es zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern bei Erteilung von Arbeitszeugnissen Streitigkeiten über den Inhalt einer Dankes- und Grußformel oder darüber, ob ein Arbeitszeugnis eine solche Formel überhaupt enthalten muss. Dieser Streit dürfte nach einem Urteil des Bundesarbeitsgerichts ( BAG ) vom 11.12.2012 ( 9 AZR 227/11 ) nun endgültig hinfällig sein.

Eine erste Grundsatzentscheidung des BAG zu diesem Fragenkomplex gab es bereits aus dem Jahre 2001 ( 9 AZR 44/00 = NZA 2001,843 ). In dem damals streitgegenständlichen Arbeitszeugnis fehlte eine Dankes- und Grußformel, worauf die Klägerin „ausdrücklichen Dank sowie beste Zukunftswünsche“ einforderte. Dies lehnte das BAG seinerzeit ab und argumentierte, dass es zur Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers gehöre, ob er das Zeugnis mit einem Schlusssatz abschließe. Ein Schlusssatz gehe über den vom Arbeitgeber geschuldeten Zeugnisinhalt hinaus und bringe nach dem allgemeinen Sprachverständnis auch nur persönliche Empfindungen des Arbeitgebers zum Ausdruck. Es sei daher nicht erkennbar, dass ein Arbeitszeugnis ohne jeden Schlusssatz entwertet sei.

Nach dieser Entscheidung gab es nachfolgend durchaus kritische Rechtsprechung untergeordneter Gerichte, wie insbesondere des LAG Düsseldorf. Eine etwaige gute oder sehr gute Leistungsbeurteilung werde durch das Fehlen einer Schlussformulierung entwertet. Genau so wie bei der Leistungsbewertung nach dem Notensystem äußere der Arbeitgeber mit der Schlussformulierung keine subjektiv aufrichtigen Emotionen, sondern wahre allgemeine Standards und Höflichkeitsformen ( LAG Düsseldorf in NZA-RR 2009,177 ). Auch in einer weiteren Entscheidung bekräftigte das LAG Düsseldorf seine Sichtweise zumindest für Zeugnisse mit einer Leistungs- und Verhaltensbewertung, die über ein „befriedigend“ signifikant hinaus gehe ( LAG Düsseldorf in NZA 2011, 523 L ).

Im nun vom BAG im Dezember 2012 entschiedenen Fall ging es um ein Arbeitszeugnis mit einer überdurchschnittlich guten Beurteilung, welches mit dem lapidaren Schlussatz „Wir wünschen ihm für seine Zukunft alles Gute“ endete. Der Kläger sah in diesem Schlusssatz eine Entwertung des Zeugnisses und forderte eine ausführliche Danksagung. Das BAG folgte dem Kläger zunächst in seiner Annahme, dass Schlussätze durchaus geeignet sein könnten, Leistungsbewertungen zu bestätigen oder zu relativieren. Dann folgte das BAG aber doch wieder seiner bereits aus dem Jahre 2001 bekannten Argumentation. Die Schlussformel enthalte ausschließlich persönliche Wünsche oder Empfindungen des Arbeitgebers. Diesem stehe es frei, ob er diese in das Arbeitszeugnis aufnehme oder nicht, da es sich hierbei nicht um einen rechtlich verbindlichen Teil eines ordnungsgemäßen Arbeitszeugnisses handele. Daraus folge, dass der Arbeitnehmer, wenn er mit der Schlussformel nicht einverstanden sei, die Option habe, ein Arbeitszeugnis ohne jede Dankesformel einzufordern. Ein Anspruch auf eine bestimmte Formulierung bestehe nicht.

Fazit: Das BAG hat mit seinem Urteil aus Dezember 2012 zum Ausdruck gebracht, dass es seine Sichtweise zur Schluss- und Dankesformel eines Arbeitszeugnisses trotz der kritischen Rechtsprechung u.a. des LAG Düsseldorf nicht geändert hat. Die Dankes- und Schlussformel ist bloßer Ausdruck persönlicher Empfindungen und Wünsche des Arbeitgebers. Diesem ist es überlassen, ob er diese im Arbeitszeugnis zum Ausdruck bringt oder nicht. Ist der Arbeitnehmer mit diesen subjektiven Empfindungen des Arbeitgebers nicht einverstanden, kann er auf deren Aufnahme in das Arbeitszeugnis verzichten, nicht jedoch andere Formulierungen einfordern.