Ein Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 26.10.2021 ( Aktenzeichen 9 Sa 332/21 ) beschäftigt sich mit der Einforderung von Coronatests am Arbeitsplatz.

Bei Abfassung dieses Artikels ( 11.01.2021 ) gilt, soweit keine Homeofficeverpflichtung besteht, die 3 G-Regel. Dies bedeutet, dass derjenige, der nicht geimpft oder genesen ist oder dies dem Arbeitgeber nicht offenbaren will, sich testen lassen muss.

Der vom LAG München entschiedene Fall spielt zu einer Zeit, zu der diese allgemeinverpflichtende Regelung noch nicht bestand. Aber, für das streitgegenständliche Arbeitsverhältnis galt ein Tarifvertrag, nach dem der Arbeitgeber bei gegebener Veranlassung durch einen Vertrauensarzt oder das Gesundheitsamt feststellen lassen kann, ob der Musiker arbeitsfähig und frei von ansteckenden oder ekelerregenden Krankheiten ist.

Beim Arbeitgeber handelte es sich bei dem vom LAG München entschiedenen Fall um den Betreiber eines Orchesters, während es sich bei der Arbeitnehmerin um eine Flötistin handelte.

Um hier die anderen Orchestermitglieder zu schützen, bestand der Arbeitgeber auf einer entsprechenden Testung als Voraussetzung für die Arbeitsaufnahme, während die Arbeitnehmerin darauf bestand, auch ohne Testung beschäftigt und entlohnt zu werden.

Das LAG München argumentierte, dass es sich bei der Infektion mit dem Sars-Cov-2-Virus um eine ansteckende Erkrankung mit gefährlichen Folgen handele. Der Schutz der Orchesterkollegen vor Ansteckung sei gerade bei der Tätigkeit als Flötistin ( besondere Verbreitung von Aerosolen ) in sonstiger Weise nicht möglich.

Testpflicht verhältnismäßig

Die Testpflicht sei auch verhältnismäßig. Der Arbeitgeber hätte es akzeptiert, wenn die Arbeitnehmerin einen PCR-Test bei einem Arzt ihres Vertrauens in Form eines reinen Rachenabstrichs durchgeführt hätte. Hierin liege kein unzulässiger Eingriff in die körperliche Unversehrtheit. Ein Verstoß gegen Datenschutzbestimmungen habe auch nicht vorgelegen.

Der Arbeitgeber war deshalb nicht verpflichtet, die Flötistin ohne Vorlage eines Tests auf eine Infektion mit dem Sars-Cov-2-Virus zu beschäftigen. Entsprechend musste der Arbeitgeber auch keine Vergütung zahlen.

Fazit: Entsprechende Konstellationen werden vermutlich aufgrund der allgemeinverbindlichen 3 G-Regel die Arbeitsgerichte in nächster Zeit häufiger beschäftigen. Zwar bezieht sich die Entscheidung des LAG München nicht auf die aktuell geltende 3 G-Regelung. Andererseits hat der hier zur Entscheidung heran gezogene Tarifvertrag eine vergleichbare Situation geschaffen. Es steht sogar zu erwarten, dass Arbeitgeber, die bei entsprechendem Verhalten von Arbeitnehmern nicht auf deren Arbeitskraft zurück greifen können, nach Abmahnungen Kündigungen aussprechen. Betroffene Arbeitnehmer sollten sich im Lichte dieser ersten Rechtsprechungstendenz überlegen, ob eine Testung zum Lohn- oder sogar Arbeitsplatzverlust nicht das geringere „Übel“ darstellt.

Der Beitrag Corona-Testverweigerer am Arbeitsplatz erschien zuerst auf Kanzlei Joachim Kerner Dortmund.